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Aumentan 39% recursos de protección contra Isapres

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Oferta de Infraestructura clínica Santiago año 2013.

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Repositorio legal

La madre del joven de 13 años —que tiene una enfermedad neurológica y requiere ventilación mecánica diaria— interpuso un recurso de protección en favor de su hijo debido a que la Subsecretaría de Redes Asistenciales pretendía disminuir la atención de paramédicos solamente a días hábiles.

La Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago —integrada por los ministros María Soledad Melo, Ana Cienfuegos y el abogado Rodrigo Asenjo— acogió en fallo unánime la acción cautelar presentada por Zulema González, madre de un menor de 13 años que sufre una enfermedad neurológica que requiere de ventilación mecánica diaria.

La Subsecretaría de Redes Asistenciales dispuso que se iba a reducir la asistencia ventilatoria durante los días hábiles, por lo que Zulema González presentó un recurso de protección ante el tribunal de alzada capitalino, donde se consideró que dicha decisión constituía un atentado al derecho a la vida y salud física y síquica del joven, además de una vulneración y transgresión a la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

“El actuar arbitrario observado, deviene en la vulneración de la garantía constitucional del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, desde el momento que se pone en riesgo la vida e integridad física y síquica del menor al dejarlo sin paramédico los días inhábiles y feriados”, establece el fallo, y agrega: “Por otra parte, se vulnera, el artículo 19 Nº 24 de la Carta fundamental, toda vez que los beneficios y derechos que emanan de ser afiliado tipo A de Fonasa y el derecho incorporal a acceder a las prestaciones médicas que la recurrida se obligó a otorgar, se ven conculcados, privándole de un beneficio pecuniario que se ha incorporado a su patrimonio, esto es el equivalente a la atención de salud del Programa AVI del Ministerio de Salud en el domicilio”, indica la sentencia.

Y agrega que “se acoge, con costas, el interpuesto por la abogada María Elena Vergara, a favor de doña Zulema González y de su hijo, de 13 años, y se ordena a la recurrida Programa AVI, dependiente de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, que se otorgue, por medio de la Home Asistence o la prestadora que corresponda, la atención de lunes a lunes, según lo prescrito y otorgado desde el año 2008

Santiago, quince de diciembre de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, a fojas 7 comparece la abogada María Elena Vergara, a favor de doña Zulema González y de su hijo Gian Barrera González, de 13 años, y deduce recurso de protección en contra del Programa AVI, dependiente de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de

Salud, por el acto arbitrario e ilegal de poner término a la hospitalización en domicilio de lunes a lunes que otorgaban al menor Gian Barrera González, contra la prescripción de su tratante y reemplazar el servicio por atención sólo los días hábiles.

Pide que se ordene que el home asistence contratado por el Programa AVI, debe seguir atendiendo al niño de lunes a lunes, según lo prescrito y otorgado desde el año 2008.

Indica que el menor protegido está en control bajo el programa de asistencia ventilatoria invasiva del MINSAL, desde el año 2008, debido a la enfermedad neurológica que lo afecta. Dicho programa le brindaba la atención de un técnico paramédico los 7 días de la semana en turnos de 12 horas (8 am a 20 pm), lo que le permitía asistir al colegio, actualmente cursa 6° básico y la

madre trabaja como temporera.

Refiere que en el mes de julio de 2014, la enfermera de Oximed Ltda. le informó que cambiarían el Home Medical por uno llamado Home Asistence y desde el 15 de septiembre, no tiene el servicio los días inhábiles y los feriados, lo que ha dejado sin tratamiento al menor y le ha impedido trabajar a su madre.

Agrega que el acto denunciado constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y las garantías constitucionales contempladas en el N° 1 que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona y el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

A fin de sustentar la acción impetrada, la recurrente acompaña certificado médico, emitido por el Dr. Mario Albanes Araya, del CES Dr. Edelberto Elgueta, del Departamento de Salud de la Corporación Municipal de Melipilla, de fecha 10 de septiembre de 2014.

Segundo: Que, a fojas 88, informa la recurrida, Subsecretaría de Redes Asistenciales y solicita que se disponga el rechazo del recurso de protección interpuesto por doña Zulema González, por carecer de fundamento y porque el MINSAL no ha incurrido en actos arbitrarios o ilegales que vulneren sus garantías constitucionales.

Sostiene que el menor Gian Barrera está en control bajo el programa de asistencia ventilatoria invasiva del MINSAL desde el año 2009.

Que uno de los principales objetivos del programa es liberar recursos intrahospitalarios en Unidades de Cuidado Intensivo Pediátrico Intermedio, lo que permite optimizar recursos del sistema de salud, al manejar estos pacientes en forma ambulatoria, con un alto rendimiento costo – beneficio y muy probablemente costo – efectividad.

En el caso específico del menor, a la fecha no se ha retirado al paciente del Programa AVI, continuándose la entrega mensual de equipamiento e insumos necesarios en su domicilio y se han mantenido de forma continua y permanente las visitas de los profesionales médico (de manera mensual), enfermera (bimensual) y kinesiólogo (2 a 3 veces por semana).

Que respecto de las prestaciones del técnico paramédico, que se refieren a cuidados de enfermería básica con permanencia en el domicilio, en razón de que el hogar del menor se encuentra en una zona rural y difícil acceso, ha dificultado el reclutamiento de personal idóneo para otorgar dichas prestaciones. Sin perjuicio de ello y con objeto de brindar una atención

continua y de calidad se logró contratar a una técnico paramédico dispuesto a trabajar en horario diurno con el paciente de lunes a viernes de 8:00 a 18:00 horas lo cual fue autorizado por la referente técnico del Programa de Ventilación Infantil de esta Secretaría, desde el 15 de septiembre de este año.

Conforme puede colegirse, al menor se le han aplicado las terapias correspondientes e idóneas, según se desprende del protocolo de ventilación mecánica invasiva en APS del año 2013, del Ministerio de Salud, pues se han ido cumpliendo gradualmente con las prestaciones, conforme sea la evolución de su padecimiento.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Memorando N° 15 de 3 noviembre 2014, del Jefe de División de atención primaria, en que da cuenta de los informes elaborados por la encargada de la Unidad de Salud Respiratoria y referente técnico de programas de ventilación infantil e informe

solicitado a empresa proveedora de servicios con el fin de complementar antecedentes;

2.- Protocolo de ventilación mecánica invasiva en APS de septiembre 2013 del MINSAL; 3.-Normativa técnica, programa de asistencia ventilatoria no invasiva ( AVNI ) en APS; 4.- Decreto afecto N° 54 de 6 junio 2014, que autoriza recurrir a modalidad de trato directo, aprueba contrato de prestación de servicios de asistencia ventilatoria invasiva y no invasiva domiciliaria en menores de 20 años, celebrado entre los Servicios de Salud y Oximed Ltda., y regulariza las prestaciones de estos servicios en periodo intermedio.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

Cuarto: Que de acuerdo a lo antes expuesto, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque algunas de las situaciones o consecuencias que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales

preexistentes, protegidas por la norma antes citada y que el recurso mediante el que se impugna tal acto u omisión arbitraria sea deducido dentro del plazo de treinta días corridos desde la ejecución de dicho acto u omisión, conforme lo dispone el N°1del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la materia.

Quinto: Que, previo a analizar las cuestiones de fondo del recurso, cabe advertir que al menor Gian Barrera González, le afecta una enfermedad neurológica, por lo que está en control bajo el Programa de Asistencia Ventilatoria Invasiva del Ministerio de Salud.

Dicha enfermedad presenta las siguientes patologías: a) Neuropatía motora sensitiva axonal de inicio temprano (patología de curso progresivo); b) SBOR, TQT: dependencia ventilatoria total; antecedente de VMI prolongada; daño pulmonar crónico más insuficiencia respiratoria tratada, multifactorial (BRN repetición, VMI Crónica, Deformación caja torácica severa, enfermedad

de base); c) Escoliosis, hiperlordosis, cifosis severas; d) Desnutrición crónica. En tratamiento con Ensure. Trastorno de deglución y gastronomía.

Sexto: Que, en síntesis, el menor padece una enfermedad grave, que le impide valerse por si mismo, su situación familiar es precaria, asiste al colegio regularmente, siendo apoyado por las educadoras del establecimiento educacional, según refiere el certificado de fojas 2. Por otra parte, su madre es temporera, quien debe trabajar y no puede prestar la atención especializada y

permanente que requiere su hijo.

Séptimo: Que, desde el año 2008 el menor protegido se encontraba recibiendo las atenciones que corresponde al Programa de Asistencia Ventilatoria No Invasiva (AVNI) en domicilio, durante los siete días de la semana, de manera continua.

Octavo: Que, Chile ratificó la Convención de los Derechos del Niño en 1990, y ésta se rige por cuatro principios fundamentales; la no discriminación, el interés superior del niño, su supervivencia, desarrollo y protección, además de su participación en las decisiones que los afecten.

En dicha Convención, se establece, en torno al derecho a una vida segura y sana, en su artículo 6: “Todos los niños disfrutan del derecho a la vida, y el gobierno debe hacer todo lo posible por garantizar la supervivencia y el desarrollo de los niños.”; el artículo 24: “Los niños contarán con el

derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a los servicios sanitarios y médicos.”, y artículo 27: “Los niños tienen derecho a un nivel de vida decente.”.

De lo anterior, se infiere que el Estado debe proporcionar a los niños las condiciones necesarias y las atenciones y prestaciones de salud que requieran para su desarrollo, supervivencia y protección.

Noveno: Que en el caso de autos, se observa una decisión –disminuir las atenciones a sólo los días hábiles, excluyendo sábados, domingos y festivos- lo que no tiene una razón clara y aceptable, considerando las condiciones particulares del menor de autos.

De los antecedentes que se han acompañado a los autos, no aparece justificación alguna que permita inferir que pueda o deba restringirse a sólo los días hábiles la prestación otorgada, no siendo aceptable la excusa dada de la lejanía del hogar del menor. En efecto no resultan atendibles las explicaciones dadas por la autoridad, en cuanto al motivo de excluir de atención los días

referidos precedentemente, por el contrario, de la sola lectura de los antecedentes médicos acompañados, aparece que la atención debe ser permanente y otorgada por un auxiliar paramédico entrenado para enfrentar los padecimientos y complicaciones que pudieren presentarse en el devenir cotidiano de las actividades del menor.

Décimo: Que, el menor recibe el beneficio que ahora se le limita, desde el año 2008 y el actuar de la recurrida, resulta ser arbitrario, desde que ha adoptado la decisión impugnada, sin que lo autorice el médico tratante ni existan antecedentes serios que lo avalen.

Undécimo: Que el actuar arbitrario observado, deviene en la vulneración de la garantía constitucional del artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República, desde el momento que se pone en riesgo la vida e integridad física y psíquica del menor al dejarlo sin paramédico los días inhábiles y feriados.

Por otra parte, se vulnera, el artículo 19 Nº24, de la Carta fundamental, toda vez que los beneficios y derechos que emanan de ser afiliado tipo A de Fonasa y el derecho incorporal a acceder a las prestaciones médicas que la recurrida se obligó a otorgar, se ven conculcados, privándole de un beneficio pecuniario que se ha incorporado a su patrimonio, esto es el equivalente a la atención de salud del Programa AVI del Ministerio de Salud en el domicilio.

Duodécimo: Que, a mayor abundamiento, se vulnera y transgrede la Convención Internacional de Los Derechos del Niño, referida precedentemente, al no otorgar las prestaciones de salud en la forma que se obligó desde que comenzó el programa AVI.

Décimo tercero: Que, lo anterior conduce a esta Corte a comprender que el proceder de la recurrida no aparece revestido de la necesaria racionalidad, lo que torna su conducta en arbitraria, como se dijo, ya que el restringir o limitar la atención domiciliaria del menor de la manera expuesta, implica per se una vulneración de las garantías referidas.

Décimo cuarto: Que reafirma lo expresado con antelación que el ejercicio de “derechos fundamentales” reconocidos, dentro de un Estado de Derecho, a cada uno de los sujetos con base a su estatus de ciudadano, no resulta coherente su negación, teniendo para ello en consideración que constituyen derechos atribuidos a todas las personas en cuanto integrantes del género humano, circunstancia recogida, interpretada y comprendida al tenor de lo establecido en el artículo 1° incisos cuarto y final de la Carta fundamental.

Décimo quinto: Que, finalmente, esta Corte no puede soslayar y dejar de observar, el incumplimiento de la recurrida a su obligación de informar sobre el cumplimiento de la orden de no innovar dispuesta por este Tribunal y de la ausencia en estrados a instar por aquello que planteó en su informe, teniendo presente la naturaleza de los antecedentes y la gravedad de la

conducta imputada a la recurrida.

Por las consideraciones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, con costas, el interpuesto por la abogada María Elena Vergara, a favor de doña Zulema González y de su hijo Gian Barrera González, de 13 años y se ordena a la recurrida Programa AVI, dependiente de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, que se otorgue, por medio de la Home Asistence o la prestadora que corresponda, la atención a Gian Barrera de lunes a lunes, según lo prescrito y otorgado desde el año 2008.

Comuníquese a la recurrida, debiendo informar a esta Corte el cumplimiento eficaz y oportuno de lo resuelto.

Del mismo modo, remítase copia de los antecedentes y sentencia dictada en estos autos a la señora Ministra de Salud.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora María Soledad Melo Labra.

Rol N° 65176-2014.

 

Repositorio legal

Listado de sentencias judiciales

La madre del joven de 13 años —que tiene una enfermedad neurológica y requiere ventilación mecánica diaria— interpuso un recurso de protección en favor de su hijo debido a que la Subsecretaría de Redes Asistenciales pretendía disminuir la atención de paramédicos solamente a días hábiles.

Revisa la sentencia completa

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